关于网民朋友们对政府采购法修订草案一些问题的个人看法(三)

关于网民朋友们对政府采购法修订草案一些问题的个人看法(三)

2021年01月06日 08:31 来源:中国政府采购报打印

  ■ 徐舟

  【问题11】关于政府采购合同的性质问题

  不少朋友反映,修订草案第六章(合同)给人的总体感觉是“有点乱”。我想,这大概是因为第六章在政府采购合同定性问题上还有些迟疑和犹豫,既有民事合同的调子,又有行政协议的影子。

  关于政府采购合同定性问题,现行的政府采购法采用的是“双阶理论”,即合同订立阶段(合同签订前)纳入公法调整范畴,合同履行阶段(合同签订后)纳入私法调整范围。前者由于涉及政府采购行为合法性的审查,且直接决定中标、成交对象,涉及公法平等原则的适用,其属于行政法范畴,对于这一点,学术界和实务界基本没有争议。但后者一直是学界争议较大的一个话题。随着政府和社会资本合作、政府购买服务、应急储备物资采购等比较典型的具有行政法上权利义务内容的政府采购合同越来越多,关于这一问题的争论也越来越激烈。

  关于政府采购合同的性质,目前主要有以下几种代表性的观点:第一种认为是公法合同,即行政协议、行政合同或行政契约等,行政法学者多持此观点;第二种认为是私法合同,即民事合同,民法学者所为此种主张;第三种认为是公私混合合同;第四种认为政府采购合同部分是民事合同,部分是行政协议。目前,政府采购合同作为民事合同和行政协议在司法实践中其实都已经得到了应用,有对应的法庭设置与程序法(即民事诉讼和行政诉讼制度)作为实践支撑,有大量的司法裁判案例可资借鉴。不过,关于政府采购合同定性问题,从起草小组专门召开的专家学者座谈会来看,大家的分歧还是比较大。即便放眼国际来看,也是既有将政府采购合同定性为民事合同的国家,也有定性为行政合同的国家。

  政府采购合同的定性,直接关系到政府采购争议处理机制。目前“质疑投诉行政复议或者行政诉讼”这样的政府采购争议处理机制,在实践中已经显露出了“争议当事人当旁观者、监管部门当被告”等一些不合理性。如果对政府采购合同采用“民行二元界分”、部分适用民法部分适用行政法的话,政府采购争议处理机制的复杂性将进一步增加。无论如何,政府采购合同定性是修法无可回避的问题,面对复杂局面,最终必然要有一个取舍。

  【问题12】关于修订草案为什么没有涉及行政裁决问题

  《改革方案》已明确提出,要优化政府采购救济程序,建立和完善适应法治政府建设和对外开放要求的政府采购投诉专业化行政裁决机制。中共中央办公厅、国务院办公厅201812月印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》明确将政府采购活动争议列为行政裁决的重点工作。20201月,财政部办公厅、司法部办公厅联合发布《关于确定第一批政府采购行政裁决示范点的通知》,在三个地方开始对政府采购争议试行行政裁决。

  目前,由于我国法律尚未对行政裁决做出统一规范,政府采购领域的行政裁决试点工作也刚处于起步阶段,行政裁决的具体制度构建还有待探索。另外,行政裁决具有“准司法”的性质,对裁决机关的专业性要求很高。因此,修订草案暂时没有涉及行政裁决以及省级以下政府采购争议处理向省级集中这方面的内容。待试点工作实质性开展并形成可复制、可推广的经验后,再评估决定是否将其上升到法律中进行规范。

  【问题13】关于暂停采购活动期限“盖不住”投诉处理期限问题

  修订草案第112条规定,政府采购监督管理部门应当在收到投诉后30个工作日内,对投诉事项作出处理决定。第113条规定,政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过30日。有不少监管部门的朋友提出,暂停采购活动期限短于投诉处理期限,会出现投诉处理决定尚未作出但采购活动暂停期限已届满的现象,明显不合理。

  对于投诉处理期限和暂停采购活动期限,修订草案只是维持了现行政府采购法第5657条规定而未作调整。政府采购法作这样的安排,主要应该是基于两点考虑:一是暂停采购活动影响面大,能不暂停就不要暂停,需要暂停的,暂停时间也不宜过长;二是暂停采购活动是监管部门在处理投诉过程中酌情作出的决定,其期限起点比投诉处理期限要晚一些。但从目前的反馈情况看,建议本次修法时将暂停采购活动期限与投诉处理期限拉齐的声音比较强烈。估计下一步在整理、采纳社会反馈意见的过程中会有所考虑。

  【问题14】关于修订草案第51条与第45条不一致问题

  有意见认为,修订草案第51条与第45条不一致。第45条第二款规定,招标、竞争性谈判和询价公开竞争后参与竞标供应商或者合格标只有两家,采购文件没有不合理条款,且采购程序符合规定的,可以继续开展采购活动。而第51条第一款第(一)项规定,“除法律、行政法规以及国务院政府采购监督管理部门规定的特殊情形外,在招标、竞争性谈判、询价采购和框架协议采购中,投标、响应和报价的供应商不足三家的”应当终止采购。

  应该说,这属于理解问题。第45条第一款规定的“采用竞争性方式采购的,参加竞标的供应商不得少于三家。”属于一般情况,而第二款规定的只有两家可继续开展采购活动,属于特殊情形。相应的,第51条规定的“在招标、竞争性谈判、询价采购和框架协议采购中,投标、响应和报价的供应商不足三家的”应当终止采购,这也属于一般情况,是对第45条第一款规定的呼应;而第45条第二款规定的只有两家可继续开展采购活动,则属于第51条规定的除外情形,即“除法律、行政法规以及国务院政府采购监督管理部门规定的特殊情形外”的情形。

  另外,第45条第二款只提到招标、竞争性谈判和询价三种采购方式,而第45条第一款和第51条第一款第(一)项均包括招标、竞争性谈判、询价和框架协议采购这四种竞争性采购方式。其实这也不是相互矛盾,而是有意为之。因为框架协议采购包括两阶段,在实践中容易出现竞争不足的问题;同时,框架协议采购有效期较长,对未入围的供应商影响较大。所以修订草案对框架协议采购有着更严格的要求,即框架协议采购在供应商征集阶段,响应供应商或者合格标必须达到三家以上,只有两家的应当终止采购。

  【问题15关于“其他采购实体”范围问题

  有很多朋友关心修订草案第二条新增加的一类政府采购主体——其他采购实体是指哪些主体。增加其他采购实体主要是与GPA接轨的需要。从我国申请加入GPA的最新出价情况来看,部分公益类国企已经列入了出价清单,这意味着在我国加入GPA后,列入清单的这些国有企业的采购将要受政府采购法规制,并按照GPA要求对其他参加方开放。推动我国政府采购法律制度与GPA等国际通行规则接轨,是本次修法的出发点之一,因此,在政府采购范围方面,我们必须做好与GPA接轨的制度准备。

  当然,第一,我国目前尚未正式加入GPA,第二,我国的国情不同于其他GPA参加方,我国的国有企业数量庞大且绝大多数都是竞争性的市场主体,究竟哪些国有企业的采购会纳入政府采购范围,主要取决于我国加入GPA的最终出价情况。因此,修订草案第17条首先对其他采购实体的内涵作了一个界定:“其他采购实体是指实现政府目的,提供公共产品和公共服务的其他实体。”这一定义是与GPA相接轨的,这意味着排除了竞争性市场主体所进行的商业性采购。其次,修订草案第17条对其他采购实体的外延也作出了规定:“适用本法的其他采购实体及其采购项目范围,由国务院确定。”这意味着对其他采购实体将实行清单式管理,具体哪些其他采购实体属于政府采购主体,将由国务院根据我国出价等情况确定。另外,需要说明的是,即使是列入清单的其他采购实体,也并不意味着它们所进行的所有采购都属于政府采购,其他采购实体受政府采购法规制的采购项目范围,将由国务院在确定采购实体范围时一并确定。也就是说,只有被国务院列入其他采购实体清单、并且其实施采购的项目也属于国务院确定的采购项目范围的,才须要执行政府采购制度规定。

  另外,还有些朋友提出,“其他采购实体”这样的名词表述不够严谨、规范。我们将虚心接受朋友们提供的更佳表述。

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